변호사시험 친 지도 꽤 지났다. 기초적인 법리와 로스쿨 다니는 동안 했던 생각들은 남아있지만 수험용 지식들은 많이 사라진 것 같기도 하다. 변호사시험 모의고사 및 실제 시험 후기에서도 자주 강조했지만 객관식은 선지 정리가 중요했다. 단지 객관식을 많이 푸는 것은 노동에 가깝다고 생각하고 함정에 걸려 틀린 적이 있다면 다시 함정에 걸릴 확률이 높다. 개인적으로는 객관식 연습 후 선지들을 잘 정리해야 객관식 대비 효과가 좋은 것 같다.
나는 객관식 선지 정리 시 수집하는 선지들을 다음과 같이 정했었다.
1) 일반적인 생각에 반하는 선지
- 결론이 당연해 보이는 건 사례형이면 모를까 객관식에서는 큰 의미 없다. 내가 갖고 있는 생각이나 알고 있는 법리와 다른 결론이 나온 판례선지 등은 체크해두어야 하고 해설을 보고 왜 그렇게 나왔는지도 알아두어야 한다.
2) 함정이 잘 만들어진 선지
- 예를 들어 판례에서는 신체의 자유 침해를 들어 위헌으로 보고 영장주의는 검토한 적 없는데 '영장주의를 이유로 위헌' 이라고 하는 선지는 슥 읽다보면 맞는 것 같아 틀리기 쉽다. 이처럼 키워드를 잘 바꾸고 바꾼 키워드가 잘 녹아든 선지는 잘 만들어진 선지라 체크해둘 필요가 있다.
3) 유사한 테마 선지군
- 변호사 인맥지수 공개는 인격권 침해 인정되지만 승소율 공개는 인정되지 않는 것처럼 유사한 상황인데 A일 때는 되고 B일 때는 안 되는 그런 경우가 있다. 이런 건 아예 기본서를 보고 그 제도를 종합적으로 비교 정리해두는 것이 좋다.
객관식 정리의 시간
사람마다 변호사시험 객관식 대비 시점에 관한 얘기는 다르다. 8월 이후에야 했다는 사람, 3-1 때부터 천천히 했다는 사람, 6모 직후에 했다는 사람. 이는 객관식/논술형에 관한 사람 스타일마다 달라서 정확히 어느 시점이라고 정리하기 어렵다. 다만 나는 꾸준히 객관식 선지 정리에 관해 얘기해왔는데 이 정리는 단순히 문제를 많이 푸는 것보다도 해당 범위를 입체적으로 이해하고 있을 때 효율이 좋기 때문에 내신 때 열심히 공부했다면 그보다 살짝 뒤에 조금씩 건드려보는 것도 나쁘지 않다고 본다. 그래서 학교 커리큘럼에서 처음 그 과목을 배울 때 객관식으로 공부하는 건 별로지만 그 다음 학기에는 관련 과목에서 객관식을 섞어주면 변호사시험 준비에 도움이 될 것이라고 교수님께 얘기드린 적도 있다.
로스쿨 1학년 때 어쩌다보니 헌법을 한 교수님 밑에서 1년간 들었는데 그 교수님은 객관식을 강하게 내셨다. 변시 및 모의고사 기출에서 많이 나온다고 해서 그 때 공부를 많이 했었는데 단순 암기는 싫어서 테마별로 좀 정리하곤 했었다. 그 경험인지 위에서 말한 것처럼 선지 정리 습관을 들이게 되었고 나중에 변시 준비 때 시간 쓰지 않고 꺼내 쓸 수 있게 되었다. 묵혀두기도 뭐하니 다른 변시 준비하는 사람들한테 도움이 되라고 올려둔다.
주의
1) 2010년 이후 사법고시 객관식 및 1회에서 10회 변시까지의 변시기출 및 약 그 절반 정도의 변시모의에서 1번이라도 나온 적 있는 선지들임
2) 시험대비로 내가 알아볼 수 있게 정리한 거라 수험서처럼 정확한 워딩이나 판례번호 있지 않음. 그러나 변시 준비하는 사람이라면 대충 무슨 판례인지 알 수 있을 것임
3) 테마별 정리는 기본권론 뿐임
4) 테마 묶음도 주관적 기준
1. 기본권 주체성
외국인 기본권 주체성
- 원칙 : 인간의 권리는 외국인도 기본권 주체 O
- 불법체류 여부에 따라 영향 X
- 인간의 권리 : 신체의 자유, 주거의 자유, 변호인 조력을 받을 권리, 재판청구권 등
- 직업 관련
- 직장 선택의 자유 : 인간의 권리에 해당, 제한적으로라도 외국인 향유 가능
vs 직업의 자유(외국인의 직업선택의 자유) : 헌법상 기본권 X, 법률에 따라 발생 권리(근로관계 형성 전에 권리 X)
- 근로의 권리는 일할 자리에 대한 권리 + 일할 환경에 관한 권리
- 일할 환경에 관한 권리는 자유권적 기본권, 외국인 근로자도 주체성 O
- 최소한의 근로조건 요구할 수 있는 권리
- 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적 근로조건의 보장 등
- 출국만기보험금 사건
1) 반환시기 관한 규정은 근로조건의 문제 -> 외국인 근로자에게 주체성 O
2) but 보험료 받을 수 있도록 각종 조치 -> 근로의 권리 침해 X
3) 내국인 근로자와 달리 규정하여 평등권 침해도 X
- 취업자격 없는 외국인 근로자도 노조법 상 근로자 O, 노조 설립 및 가입의 자유
- 외국인이 국내에서 누리는 직업의 자유 : 법률상 권리.
자격제도 자체를 다툴 수 있는 기본권 주체성 없다면 국가 자격제도에 대한 평등권도 없음
- 외국인들 사이의 평등권 침해(재외동포법 수혜 대상 문제) : 기본권 주체성 O
- 외국인에게는 모든 기본권 인정 X, 인간의 권리 범위 내.
어느 기본권이 외국인에게 인정되는지 여부 : 개별적으로 결정
- 외국인에 대해서는 입국의 자유 인정 X, 외국인 입국 허가할 의무 X
- 외국인 국적 사건
1) 외국인이 특정 국적 선택권리 자연권 또는 헌법으로 당연 인정 X
2) 외국인이 복수국적 누릴 자유 행복추구권으로 보호 X
수용자 기본권 문제
- 사형제도 위헌 여부
1) 법익균형성 위배 X
2) 사형제도가 헌법적 한계 일탈하지 않는 한, 범죄자 생명권 박탈이 곧바로 헌법 10조 위배는 아님
3) 범죄자를 사회방위 위한 수단으로 취급해 인간의 존엄, 가치 침해하는 것 아님
4) 법관, 교도관의 인간 존엄, 가치 침해하는 것 아님
- 영장에 의하여 DNA 채취(개인정보 자기결정권, 인간의 존엄 침해?)
- 헌법 상 영장주의 구체화 조항에 불과, 이 조항으로 기본권 직접 침해 X
- 교도소 수용중인 자 : 국민기초생활보장법 적용대상 제외
- 중복보장 피하고 보충급여의 원칙 위한 것. 인간다운 생활 할 권리 침해 X
- 1인 당 수용면적 과도 협소 : 인간의 존엄과 가치 침해
- 금치처분 받은 수형자 절대적 운동 금지
: 수단, 방법의 최소한도 일탈 -> 10조 인간좀엄과 가치, 12조 신체 자유 침해
- 금치처분 받은 수형자 원칙적 실외운동 금지
: 원칙적으로 운동을 금지하는 것 자체, 예외적 허용의 기준이 명시되지 않은 것 문제
침해의 최소성, 법익 균형성 취배되어 신체의 자유 침해
- 금치처분 받은 자 집필 제한 : 표현의 자유 제한
집필행위 자체를 제한 : 표현의 자유 제한
- 서신수수 제한 : 통신의 자유 제한, 자유형 본질상 제한 불가피
- 변호인 접견실 CCTV 설치
- 과잉금지 원칙 위배 X
금지물품 수수, 교정사고 방지 위해 육안을 CCTV로 대체 - 목적정당성 수단적합성 O
CCTV 설치 운용 각종 규정, 방해 최소화, 다른 방법이 없음 - 침해최소성 O
질서유지효과 확실, 접견비밀 유출 및 위축은 구체적 X - 법익균형성 O
- 금치처분자 TV 시청 금지 : 과잉금지 위배 X, 알 권리 침해 X
- 민사재판 받는 수형자에게 재소사용 의류 착용
: 불리한 심증 형성 X, 공평한 재판 받을 권리 침해 X
법인 기본권
- 원칙 : 법인의 기본권 향유능력 명문의 규정 X
성질 상 법인이 누릴 수 있는 기본권은 법인에게도 적용
- 비법인 사단, 재단 : 대표자 + 독립된 사회적 조직체 → 헌법소원 청구 가능
- 언론 출판의 자유, 재산권, 거주 이전의 자유, 재판청구권, 인격권, 직업수행의 자유, 결사의 자유 - 인정
- 10조 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권 - 인정 X
- 인격권 : 법인도 성질 반하지 않는 범위 내에서 인격권 한 내용인 사회적 신용, 명예의 주체 O
- 방송사업자 의사 반하는 사과행위 강제 : 방송사업자 인격권 제한
- 거주 이전의 자유 + 직업 수행의 자유
- 대도시 내 법인 부동산 등기 세율 5배
-> 법인이 대도시 내 향유할(기본권 주체성O) 직업수행, 거주 이전의 자유 침해 X
- 결사의 자유 : 법인은 조직, 의사 형성, 업무수행에 있어 자기결정권 -> 결사의 자유 주체 O
-> 축협중앙회 공법인 + 사법인 성질, 결사의 자유 주체 O
- 재판청구권 : 재판청구권은 국가에 대한 국민의 기본권, 법인에게도 인정
- 법인에게 공정거래법 위반사실 공표 명령 : 일반적 행동자유권, 명예권 침해
- 공권력의 행사자인 국가, 지자체, 국가기관, 공법인 : 기본권의 수범자이지 기본권의 주체X
- 공법인이라도 사경제주체로 활동, 국가로부터 독립한 고유업무 수행 -> 기본권 주체 O
- 축협중앙회 : 공법인으로서 사법인 성격 겸유 -> 기본권 주체 O 공법인 특성이 기본권 제약요소 O
- 지자체, 지자체장, 지방의회 : 기본권 주체 X - 헌법소원 청구 적격 X
- 개인의 지위 겸하는 국가기관 : 사적 영역에서는 기본권 주체성 인정
- 국가기관의 지위 : 자치단체 위한 소송에서 지자체장 -> 재판청구권 주체 X
- 사인의 지위 : 정당 당원으로서 대통령 -> 기본권 주체성 O
대학의 자율성
- 교육의 자주성, 대학의 자율성(헌법 31조 4항)
- 대학에게 부여된 헌법상의 기본권
- 1987년 현행 헌법에서 규정
- 학문의 자유의 확실한 보장수단
- 교수, 교수회도 주체 가능(단독 or 중첩적으로)
- 국립대학교도 주체 가능(국립대학교는 공권력 행사자 _ 기본권 주체)
- 설립자가 사립학교 및 학교법인 자유롭게 운영할 자유
- 헌법 명문규정 X
- 10조 일반적 행동 자유권, 31조 1항 균등교육받을 권리, 31조 4항 대학의 자율성
- 대학교원 : 대학 자치의 주체로 대학 운영에 어느 정도 참여 가능
but 교원의 경제, 사회적 지위 향상에까지 의사결정에 참여 X
2. 기본권 보호의무
- 헌법 제10조 2문
국가가 국민 기본권 침해하지 않을 소극적 의무
국가가 국민의 기본구너 실현시킬 적극적 의무
사인에 의해 기본권 침해되지 않도록 보호할 의무
- 기본권 보호의무
- 기본권적 법익을 사인에 의한 위법한 침해 또는 침해의 위험으로부터 보호하여야 하는 국가의 의무
- 타인에 의해 법익이 국가의 보호의무 없이는 무력화될 정도의 상황에서만 적용 가능
- 입법자의 입법 통해 구체화, 실현 → 입법재량의 영역
- 한 나라의 정치 경제 사회 문화 제반여건, 재정사정 감안하여 입법정책적 판단
- 심사기준 : 과소보호금지원칙(적어도 적정,효율적인 최소한의 보호조치 여부)
- 소극적 방어권으로서의 기본권： 입법행위 매개 없이 존재만으로 방어적 기능 - 적극적 보호의무와 근본적 차이
- 기본권 보장의 대상 : 실정화된 기본권에 한정 X(생명권→생명보호의무)
- 자유권적 기본권으로부터도 국가의 적극적 작위의무 도출 가능
- 국가의 기본권 보호의무 선언
- 국가, 국민 관계에서 국민의 기본권 보호 위해 노력
- 사인 상호간 사법질서에도 기본권 존중 보호 위해 노력
- 국가의 기본권 보호의무 → 태아의 일반적 권리능력 인정 요청 도출 X
- 교통사고처리특례법 사건
- 형벌까지 동원해야만 보호법익 유효적절하게 보호 X → 과소보호금지원칙 위배는 X
- 피해자의 재판진술권, 평등권 침해 이유로 위헌
- 담배사업법 사건(담배규제하여 국민 생명 신체 보호 노력?) : 과소보호금지원칙 위배 X
- 일정한 경우 제3자에 의한 국민의 호나경권 침해에 대해 적극적 보호조치 의무
- 미국산 쇠고기 수입위생조건 고시 : 고시에 의해 생명, 신체 안전 보호의무 위반에 따라 기본권 침해 가능성
3. 일반적 행동자유권
- 가치 있는 행동만 보호 X
- 기부행위(행복추구권 + 일반적 행동자유권)
- 주방용오물분쇄기 사용(제한O, 침해 X, 판매금지는 직업의 자유 침해X)
- 위험한 스포츠 즐길 권리
- 서울광장 통행 완전 제한(침해 O, 거주이전의 자유는 X)
- 마약류 수용자 소변채취에 불응할 자유
- 미결수용자의 변호인 아닌 자와의 접견교통권(무죄추죄의 원칙도)
- 성폭력 치료 프로그램 이수명령(신체의 자유 제한은 X)
- 이륜차로 고속도로 통행(거주이전의 자유는 X)
- 협의 이혼에서 당사자 쌍방출석만을 강제
- 비어업인 스쿠버 장비 수산자원 채취 제한(제한O, 침해X)
- 음주 상태로 도로 외 곳에서 운전 금지 및 처벌(제한 O, 침해X)
- 대마 자유롭게 수수, 흡연
- 방언을 자신의 언어로 사용
- 집행유예와 동시에 사회봉사명령 선고(자신의 의사와 무관하게 사회봉사강제 but 침해 X)
- 자연 공원구역 중 일정구역 출입금지
- 셧다운제
- 18세미만 당구장 출입 금지(침해 O)
- 설립자 사립학교 자유롭게 운영할 자유(균등교육권리+대학의 자율성도)
- 노조 가입 강제당하지 않을 자유(결사의 자유도)
인격적 발현권
- 초등교과 영어교육 배제, 시수제한(인격발현권, 자녀교육권 침해 X)
- 수능연계기본계획(인격발현권 제한O, 침해 X)
- 검정고시 재응시 제한은 자유로운 인격발현권 제한 X - 교육받을 권리
일반적 인격권
- 수사관서 내 피의자 의사에 반하는 촬영 허용(일반적 인격권 침해, 목적의 정당성도 X)
- 사자에 대한 명예훼손(후손의 인격권 제한)
- 태아의 성별정보 접근 국가로부터 방해받지 않을 부모의 권리(제한, 침해)
- 일반적 인격권에 개인의 명예에 관한 권리 포함, 법인도 주체
- 배아생성자의 배아에 대한 결정권(일반적 인격권의 한 유형, 명문의 규정은 없지만)
- 입양, 재혼 후에도 성 정정 비허용
- 수용자 출정 시 도주방지복, 수갑 강제(인격권 제한 O, 침해 X)
- 변호사 인맥지수 공개(인격권 침해)
- 변호사 승소율 제공(인격권 침해 X)
4. 평등권
평등권 원리
- 국가가 입법, 법 해석, 집행할 때 따라야 할 기준
- 국가에 대해 합리적 이유 없이 불평등한 대우 하지 말 것 + 평등한 대우 요구할 권리
- 입법자에게 구체적 입법의무 부과 X
but 평등원칙 반하는 입법 시 피해자는 평등원칙 위반 여부 다툼 가능
- 헌법 제11조 1항 후문의 규정 : 불합리한 차별의 금지에 초점
예시 사유(성별, 인종, 사회적 신분)에 절대적 차별 금지 X, 이를 이유로 입법형성권 제한 X
- 비교 두 사실 관계사이 상이한 취급 정당화 할 수 있을 정도로 차이 없는데도 차별 취급 → 평등권 침해 O
- 개인대상, 개별사건 법률 → 그 자체로 바로 헌법 위반 X
차별적 규정에 합리적 이유로 정당할 시 허용
자의금지원칙 적용 사례
- 차별을 정당화하는 합리적 이유가 있는지 심사
- 자기 또는 배우자 직계존속 고소 금지
- 국가유공자 가점제도 - 국가유공자 본인의 경우
- 남성 병역의무 부과
- 부담금부과
- 선거 방송, 간담회 내용 및 초청
- 사실상 노무 제공하는 외국인 산업연수생 근로기준법 일부 적용 제외
- 이대 로스쿨 인가
- 존속살해 가중처벌
- 국가유공자에 대한 구체적 보상방법
- 장애인, 비장애인 가구 동일 최저생계비 산정 급여 지급
비례원칙 적용 사례
- 차별 정당화하는 이유와 차별 간의 상관관계 심사
- 헌법에서 특별히 평등 요구하는 경우 or 차별로 인해 기본권 중대한 제한 시 적용
- 국가유공자 가족에 대한 가산점 제도
- 종합부동산세 과세방법 세대별 합산으로 규정(가족 있는 자 vs 혼인하지 않은 자)
- 중동교원 임용시험 복수전공, 부전공 자 가산점
공직 진입 자체에 대한 제약 → 기본권 중대한 제한 인정
- 제대군인 가산점제도
- 국공립학교 채용시험의 동점자 처리 시 국가유공자 및 자녀에 우선권 부여
5. 헌법 신체의 자유 : 변호인 조력받을 권리/영장주의/적법절차의 원칙/명확성의 원칙/신체의 자유
변호인의 조력 받을 권리
- 헌법 12조 4항
- 행정절차에도 적용(구속은 사법절차뿐 아니라 행정절차 구속에도 포함)
- 변호인 후방착석요구 행위 변호권 침해(목적 정당성도 인정 X)
- 변호인이 되려는 자의 접견교통권도 헌법상 기본권
- 미결수용자 또는 변호인이 원하는 시점에 접견 불허 : 변호인 조력받을 권리 침해 X
그 시점에 접견이 불허됨으로써 피의자/피고인 방어권 행사에 불이익 초래되어야
- 불구속 피의자의 변호인 참여 요구 : 법치국가 원리, 적법절차원리 + 12조 4항은 아예 별도 명시
- 임의 동행 형식으로 수사기관 연행된 피의자, 피내사자도 주체 O
- 미결수용자와 변호인의 접견
자유로운 접견은 제한 X, but 변호인과의 접견 자체 37조 2항에 의해 제한 가능
- 변호인 아닌 자와의 접견 교통권 : 10조 일반적 행동권, 27조 4항 무죄추정의 원칙 근거
- 불구속 피의자나 피고인이 변호인 옆에 두고 조언 상담 : 수사 절차 개시부터 재판종료까지 언제나 가능
영장주의
- 헌법 12조 3항
- 수사기관의 강제처분 시 중립적 기관인 법원의 허가 필요
- 법원에 의한 사후 통제까지 마련되어야 하는 것은 X
범죄 수사 위한 인터넷 회선 감청 사안 - 강제처분 O
- 구속영장 효력 유지 정지 실효 여부도 오직 법관의 판단에 의할 것
- 영장주의와 예외(12조 3항)
전단 : 영장주의
후단 : 영장주의의 예외(현행범 또는 장기 3년 이상 형에 해당하는 죄 범하고 도피, 증거인멸 우려 : 사후영장 가능)
- 검사의 신청에 의해 영장발부 규정
모든 영장의 발부에 검사 신청 필요 X
수사단계에서 영장 발부 신청 가능자 검사로 한정 취지
공판 단계에서 법관이 직권에 의해 구속영장 발부 가능
- 수사기관의 피의자에 관한 강제처분 법률 제정
입법자는 12조 3항 범위 내 구체적 상황에 따라 정책적 선택 가능
입법 형성권 남용 또는 일탈하여 기본권 침해 시 자의금지원칙 위배
- 영장주의 적용여부 문제
- 헌법 상 통신의 비밀보호 대해서는 영장주의 명시적 규정 없음
- 법무부 장관의 출국금지 결정 : 행정처분에 불과, 강제처분 X, 영장주의 적용 X
- 수사기관의 범죄수사 사실조회 : 임의수사 해당, 영장주의 적용 X
- 전투경찰순경 징계처분으로 영창 : 영장주의 적용 X (형사절차 아닌 징계절차)
- 각급 선관위의 선거범죄 조사 자료제출요구
→ 행정조사 성격, 영장주의 적용 X
- 미결수용자 접견내용 녹음 녹화 : 직접적 강제력 X, 영장주의 적용대상 X
- 행정상 강제는 영장주의 적용 X
- 수사기관의 지문 날인 : 강제로 지문 찍게 하는 것 아닌 심리적 간접적 지문채취 강요
→ 강제처분 X, 영장주의 적용 X
but 강제로 지문 채취 시 영장 필요
- 음주측정은 성질상 강제 불가하고 당사자 협조 필요, 강제처분 X, 영장주의 적용 X
- 교정시설 내 마약사범 소변 제출 : 수사상 필요 아니고, 협력이 필요함. 강제처분 X, 영장주의 적용 X
- 기지국 수사 통신사실 확인자료 제공요청 : 강제처분 O, 영장주의 적용 O but 위배 X 사안
- 영장주의 위배 사안
- 체포영장으로 타인의 주거 수색 피의자 소재 가능성만 있다면 수색 영장 없이도 허용
→ 영장주의 위배
타인 주거 소재 개연성 + 별도 수색영장 발부받기 어려운 긴급한 사정 있어야 예외 허용
- 법원 구속 집행정지 결정에 대한 검사의 즉시항고
사실상 법원의 결정 무의미하게 할 수 있는 권한 검사에게 부여 → 영장주의 위배
- 국가보안법 및 반공법 범죄자 법관 영장 없이 구속 → 영장주의 윕
- 별건 체포구속 : 본건 체포구속의 요건 없는 이상 법관 사전심사 회피로 영장주의 위배
- 지방의회 동행명령 의장이 발부
- 특별검사 참고인 동행 명령, 거부시 벌금형
적법절차의 원칙
- 대통령에 대한 탄핵소추 절차 : 적법절차 원칙 직접 적용 X
사인의 기본권 침해 X 국가기관으로서 대통령의 권한행사 정지
- 형사소송 절차뿐 아니라 국가기관으로서 대통령의 권한행사 정지
- 적법절차의 원칙 위배 문제
- 보호의 개시나 연장 단계에서 사법부 판단 절차 없다고 해서 곧바로 적법절차 원칙 위배 X
- 사회보호위원회로 하여금 치료 감호의 종료 여부 결정
판결에 의해 확정된 처분 집행에 불과. 사법심사 불복절차도 O - 위배 X
명확성의 원칙
- 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도 알 수 있게 규정
- 다른 법률조항, 법률 입법취지 종합적 고찰로 대강 예측 가능하면 위임한계 일탈 아님
- 다소 광범위하고 어느 정도 범위에서 법관 보충적 해석 필요로 하는 개념 사용하였더라도 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려 없는 이상 ok
- 모든 기본권 제한 입법에 대해 요구
- 각각 특수성과 법률 제정 배경에 따라 달라질 수 있음
- 규율 대상이 극히 다양하고 수시로 변화 : 요건 완화
- 도출 근거 : 법치국가 원리 + 기본권 보장
- 수범자에 대한 행위규범으로서 명확성
- 일반 국민 누구나 그 뜻을 명확히 알 것 X
- 사회 평균인이 그 뜻 이해하고 위법의 위험 고지 받을 정도면 O
- 일정한 신분 직업 대상 : 그 사람들 중 평균인 기준
- 최대한 아닌 최소한의 명확성 요구
- 행정청의 계획재량 : 일반적 행정청의 요건보다 추상적, 불확정 개념 사용 필요성 더 큼
- 형사관련법률 : 일반 법률보다 명확성 요구 강화, 엄격 기준 적용
- 형사법에서는 불명확한 내용의 법률용어 허용 X, 불가피 시 법규 자의적으로 해석될 수 있는 소지 봉쇄 필요
- 정당방위와 같은 위법성 조각 사유에도 적용
- 명확성원칙 위배 사안
- 파견근로자 보호법 ‘공중도덕상 유해한 업무’ 명확성 원칙 위배
- 경범죄 처벌법 알몸을 ‘지나치게 내놓은’ ‘가려야 할 곳’
불명확성 해소 위한 예시 특정이 불가능한 것도 아님 : 명확성 원칙 위배
- 저속간행물 발간 출판사 등록취소 가능 규정
- 명확성원칙 위배 X 사안
- ‘투자권유’, ‘불확실한 사항’, ‘단정적 판단의 제공’ 등
수범자 금융투자업자로 한정, 각 경우 통상의 주의력 가전 평균적 투자자 기준 객관적 규범적 판단 가능
- 구 경범죄처벌법 ‘함부로’ 광고물 부착 : 사전적 의미, 입법취지 등 고려 시 ok
- 아동 청소년 이용 음란물 ‘제작’ 객관적 해석 가능
- 유사군복 : 예측 가능하고 정의 조항에서 합리적 판단의 기준 제시
- 허가받은 지역 밖에서 이송업 영업금지, 처벌 : 수범자인 이송업자 예견 가능함
- 폭처법 상 ‘다중의 위력’
- 공직선거법 ‘기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소’
- 방송통신위원회 ‘건전한 통신윤리’
다소 추상적 but 우리 사회가 요구하는 최소한의 질서 의미하며, 함축적 표현 불가피함
- 반민족행위자 재산 국가 귀속 ‘독립운동에 적극 참여한 자’ : 대략적 예측 가능
- 민주화 보상법 ‘민주화 운동에 관련하여 입은 피해’
- 아청법 상 ‘성인대상 성범죄’ : 성범죄 중 의료기관 취업제한 필요성에 따라, 아동성범죄 조항에 비추어 예견 가능
신체의 자유
- 신체의 자유 침해 사안
- 상소 제기 후 상소 취하시까지 구금일수 형기 산입에서 제외
미결구금은 실질적으로 자유형 집행이나 다름없음, 형기에 산입되어야 함
- 특별검사 동행명령에 정당한 사유 없이 거부 시 벌금형
신체의 자유, 평등권 침해 + 일반적 행동 자유권은 신체의 자유에 포함
- 금치 처분 수용자 원칙적 실외운동 정지
침해 최소성 위배, 인간의 존엄과 가치 침해, 신체의 자유 침해
- 외국 형 집행 임의적 반영(형법 7조)
이중처벌금지원칙 위배는 X, 과잉금지원칙 위배로 신체의 자유 침해
- 무죄판결 선고 후 석방 대상 피고인 의사에 반하여 교도소로 연행
- 신체의 자유 침해 X 사안
- 수형자 이동 시 포승과 수갑 2개 : 신체의 자유, 인격권 침해 X
- DNA 감식시료 채취
- 사회봉사명령 : 신체의 자유 제한 X, 일반적 행동자유권 제한에 해당(근로의무 부과에 불과)
- 집행유예 취소 제도
6. 개인정보자기결정권
- 개인정보자기결정권 의미
: 자신에 대한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 이용되게 할 것인지 스스로 결정할 수 있는 권리
- 개인정보: 살아있는 개인에 관한 정보, 성명 주민번호 등 통해 개인을 알아볼 수 있는 정보
- 개인정보보호법 : 해당 정보로는 특정 개인 알아볼 수 없어도 다른 정보와 쉽게 결합하여 알아볼 수 있는 정보
- 보호대상
1) 개인의 인격 주체성 특징짓는 사안으로서 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보
2) 공적 생활에서 형성 or 이미 공개된 개인정보도 포함(내밀한 영역에 국한 X)
- 개인정보자기결정권의 헌법적 근거
: 10조(인간의 존엄 가치, 행복추구권), 17조(사생활의 비밀과 자유)
- 개인정보보호법 : 대상 개인정보가 공개된 것인지 공개되지 않은 것인지 나누어 규율하지 않음
- 정보주체가 이미 공개한 개인정보 : 공개 당시 수집, 제공에 일정 범위 내 동의한 것
- 다른 기본권의 개인정보자기결정권의 보호영역과 중첩되는 범위에서만 관련
→ 개인정보자기결정권에 대한 침해 여부만 판단
- 개인정보를 대상으로 한 조사 수집 보관 처리 이용 동의 행위
: 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당
- 개인정보의 종류 성격 수집목적 등에 따라 개인정보자기결정권의 제한이 인격권 또는 사생활의 자유에 미치는 영향과 침해 정도가 달라짐
- 이미 정보주체 의사에 따라 공개된 개인정보 별도 동의 없이 영리 목적으로 수집 가공
→ 영리목적 있는 것만으로 곧바로 정보처리가 위법은 X
- 침해여부 문제
- 개인정보자기결정권 침해 사례
- 주민등록 변경에 관한 규정 두고 있지 않은 것(주민등록법 7조)(침해최소성, 법익균형성 X)
- 형제자매가 본인에 관한 증명서 편리하게 발급(침해최소성, 법익균형성 X)
- 수사기관이 전기통신사업법에 따라 통신사실 확인자료 열람, 제출(+통신의 자유도 침해)
- 각급학교 교원의 교원 단체, 교원노조 가입현황 실명자료 인터넷 공개
- 개인정보자기결정권 침해 X 사례
- '혐의 없음‘ 불기소처분에 관한 개인정보 보관
- 성적 목적 공공장소 침입죄에 대한 신상정보 등록조항
- 강제추행죄 유죄판결 확정된 자 : 신상정보등록, 관할경찰서에 신상정보 제출
- 아동청소년 성매수자 신상정보 등록대상
- 영아보육법상 CCTV 열람청구 조항(제한은 O)
: 어린이집 보육교사 등의 개인정보자기결정권 침해 X
- 집회 시위에 대한 경찰서 근접촬영 채증
- 변호사시험성적 합격자에게 본인 성적 미공개
: 개인정보 아님, 개인정보자기결정권 제한 X, 대신 알 권리 침해
- 구치소수용자와 배우자의 접견 녹음파일 관계기관에 제공
: 접견녹음파일 개인정보 O, 제공행위 개인정보자기결정권 제한 O but 침해 X
- 주민등록표 열람시 수수료 부과(제한 O but 침해 X)
- DNA 신원확인정보 수집, 관리(제한 O, 침해 X)
- 법원의 제출명령 시 당해 법적논점과 관련된 금융거래정보 공개
- 채무불이행자명부 열람 복사 규정(민사집행법)
- 주민등록법 상 지문날인제도(제한은 O)
- 특정범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착(사생활의 비밀 자유 및 개인정보자기결정권 제한 O but 침해 X)
- 인구주택총조사 조사표의 조사항목들에 응답할 것을 요구한 행위
7. 사생활의 비밀과 자유
- 사생활의 비밀과 자유 구체적 내용
1) 개인의 내밀한 내용의 비밀 유지할 권리
2) 사생활의 불가침 보장받을 권리
3) 양심영역이나 성적 영역과 같은 내밀한 영역에 대한 보호
4) 인격적인 감정세계 존중의 권리
5) 정신적 내면 생활 침해 받지 않을 권리
→ 17조가 보호하고자 하는 기본권 : 사생활 영역의 자유로운 형성과 비밀 유지
- 흡연권 : 사생활의 자유에 근거(행복추구권도)
- 혐연권 : 사생활의 자유 + 건강권 생명권(행복추구권도)에 근거
- 영유아보육법상 CCTV 설치조항
- 어린이집 설치 운영자의 직업수행의 자유 제한
- 어린이집 원장 보육교사 영유아 사생활의 비밀과 자유 제한
- 어린이집에 CCTV 설치 원하지 않는 학부모의 자녀교육권도 제한
→ 모두 침해하지 않음.
- 피고인이나 변호인에 의한 공판자엥서의 녹취
: 녹취금지 필요성>녹취허용이익 이면 녹취금지 제한 타당
- 사생활의 비밀과 자유 침해 사례 : 유니온에는 인정사례 X
- 사생활의 비밀과 자유 침해 X 사례
- 공무원 재산등록제도(제한은 O)
- 공직선거 후보자 등록하려는 자 실효된 형 전과기록도 공개
- 엄중격리대상자 수용거실에 CCTV 설치
: 특별한 법적 근거 없어도 일반적 계호활동 허용하는 법률규정에 의해 허용
- 보호영역도 아닌 경우
- 인터넷언론사 공개된 게시판에 정당 후보자지지 반대 글 게시
: 단순한 의견표현에 불과, 양심의 자유/사생활의 비밀 자유 보호영역 X 그 과정에 실명확인 부담 있어도 X
- 변호사 업무 관련 수임 건수 수임액
- 좌석안전띠 착용 강제
- 선거운동 자기보호위한 대외적 해명(표현의 자유 영역)
8. 거주 이전의 자유
- 거주 이전의 자유 내용
- 거주지나 체류지로 볼 만한 정도로 생활과 밀접한 연관 갖는 장소 선택 변경 행위 보호 기본권
- 국내에서 체류지, 거주지 자유롭게 정할 수 있는 자유
- 해외여행 및 해외 이주의 자유
- 대한민국 국적 이탈할 수 있는 국적 변경의 자유
- 무국적자가 될 자유 X
- 일시적 이동 위한 장소 선택, 변경 X
- 직업 내지 공직 원하는 지역에서 자유롭게 행사할 권리 X
- 거주 이전의 자유 기능 : 개성신장 촉진하여 다른 기본권 실효성 증대
- 거주 이전의 자유 주체
- 외국인 : 인간의 권리 아니므로 원칙적 부정 but 입국한 외국인 출국의 자유는 O
- 법인 : 주체성 O(대도시 내 법인 부동산 등기 중과세 → 거주이전의 자유 제한이지만 침해 X, 법인 직업수행 자유 침해도 X)
- 북한으로의 거주 이전의 자유 X but 통일부 장관 승인 얻은 방문 가능
- 침해 O 사안 : 없음
- 침해 X
- 제한도 X인 경우
- 영내기거 군인 세대 거주지에 주민 등록 → 거주이전 자유 제한 X(주민등록법이 거주이전 제한하는 것 아님)
- 병역법이 거주 이전 자유 제한)
- 경찰버스로 서울광장 봉쇄 : 거주이전의 자유 제한 X, 일반적 행동자유권의 침해
- 아동청소년 성범죄자 1년마다 사건 주소지 관할서장에게 제출 : 제한 X
- 지자체 피선거권 자격요건으로 일정기간 관할 내 주민등록 요구 : 제한 X
- 택지소유상한 법률로 상한초과택지 처분 : 거주이전자유 사실상 제한은 반사적 불이익에 불과
- 제한 O, 침해 X인 경우
- 복수수국적자 국적선택 시기, 요건 제한 : 침해 X, 국적선택 자유 부분적 제한
- 형사재판 계속중인 사람 출국 금지
- 대도시 내 법인 등기에 5배 세율 부과
- 위난 상황 발생지역에 대한 여권사용제한, 방문 금지
9. 통신의 자유
- 일반론
- 통신의 자유를 기본권으로 보장 : 개인간의 의사소통을 사생활의 일부로서 보장 취지
- 주체 : 자연인뿐만 아니라 법인 등 단체도 포함(성질 상 누릴 수 있는 기본권 법인에 적용)
- 통신에 의해 보호되는 대상 : 통신에 관한 정보 일체
→ 내용뿐 아니라 통신관여자 인적 동일성, 통신 시간 장소 등 외형구성요소까지
- 교정처우와 통신의 자유
- 자유형 본질 상 수형자 통신의 자유 인정 정도는 입법정책의 문제
- 수형자 수발 서신 검열 : 침해 X
- 수용자가 작성한 집필문 외부반출 규정 : 통신의 자유 제한 O
- 금치기간 중 공동행사 참가 금지 : 통신의 자유(+종교의 자유) 제한 O
- 수용자 발신 모든 서신 봉함하지 않고 제출 강제 : 통신비밀의 자유 침해 O
- 미결수용자와 변호인 아닌 자 사이 서신 검열 : 통신의 자유 침해 X
- 미결수용자와 변호인 사이 서신 검열 : 통신의 비밀, 변호인 조력받을 권리 침해 O
10. 사전검열금지의 원칙(21조 2항)
- 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정청의 허가에 달려 있는 사전심사금지
- 사후 사법적 규제까지 금지 X(방영가처분 등)
- 헌법 상 예외없이 금지(적용배제 영역 설정 불가)
- 절대적 금지 : 국가안보 질서유지 공공복리 위해서라도 검열 X, 법률로써도 X
- 비상계염 시 법률 정하는 바에 따라 특별한 조치는 가능
- 표현행위에 대한 사전금지
원칙 : 불가
예외 : 표현내용이 진실이 아니거나, 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로써 그 목적이 오로지 공공의 이익에 관한 것이 아니고, 피해자에게 중대 현저 회복 어려운 손해 우려 시 가능
- 심의기관에서 허가절차로 영화 상영여부 종국적 결정 : 검열 O
- 영화상영등급 심사 : 사전검열 X
- 건강기능식품 기능성 표시광고 사전 심의 : 사전검열 O
- 인격권 침해에 따른 사전억제로서 가처분에 의한 사전금지청구는 인정
- 영상물등급위원회에 의한 외국음반 국내제작 추천제도 : 사전검열 O
- 옥외광고물 규제 : 내용 심사, 사전규제 아니므로 사전허가검열 X
- 선거기간 중 후보자 글 게시 시 실명인증 : 사전검열 X
- 사후심사 or 검열 성격 띠지 않는 심사절차 : 표현의 자유와 다른 법익간 조화 문제 → 37조 2항 법익교량에 따른 결정
11. 집회의 자유
미신고집회
- 사전신고 하지 않은 옥외집회라도 타인의 법익 공공안녕질서에 직접적 위험 명백히 초래된 경우에만 해산명령, 불응 시 처벌 가능
→ 미신고라는 이유만으로 해산시키면 사실상 집회 사전신고제가 허가제로 운영 위험
- 미신고집회에 대한 해산명령 불응 시 형사처벌 : 집회의 자유 침해 X
- 해산명령 발령 여부 경찰청장 재량 → 죄형법정주의에 위반 X
집회의 자유 일반론
- 집회 : 일정한 장소 전제로 하여 특정 목적 다수인 일시적 회합
→ 공동 목적은 내적 유대관계로 충분, 공동의사형성 or 의사표현 필요 X
- 집회의 자유 : 집회의 시간, 장소, 목적 스스로 결정할 권리 보장
- 시위의 자유 : 집회의 자유 규정한 21조 1항에 의해 보호되는 기본권
- 시위 : 집시법 제2조 2호 - 반드시 ‘일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소’에서 이루어져야 한다거나 ‘행진’ 등 장소 이동을 동반해야만 성립하는 것은 아님
- 다른 법익 보호 위해 정당화되지 않는 한 집회장소를 항의 대상과 분리시키는 것 금지
- 집회의 자유에 의해 보호되는 집회 : 평화적, 비폭력적 집회에 한정
- 집회의 자유의 기능 : 1) 동화적 통합 추진 2) 정치적 안정에 기여 3) 직접민주주의 실현 4) 의사표현 수단
- 집회의 자유의 이중적 헌법 기능
: 개인의 인격발현 요소 & 민주주의 구성 요소
: 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체 기능하기 위해 불가결한 요소
- 1인 시위 : 집회의 자유 보호 영역 X (집회는 다수인 요구)
- 집회의 자유 금지되는 국가행위
: 집회에 참가하지 못하게 하는 국가의 강제, 집회장소로의 여행 방해, 집회장소로부터 귀가 방해, 검문으로 접근 방해, 개인 집회 참가 감시 및 정보수집으로 집회참가의사 약화
- 집회의 금지와 해산
- 공공의 안녕질서에 대한 직접적 위협 명백히 존재하는 경우에 한하여 허용
- 조건부 허용가능성 모두 소진 후 고려 가능한 최종적 수단
12. 언론 출판의 자유
- 언론 출판의 자유 보호영역
1) 집필행위 : 구체적 전달이나 전파의 상대방이 없어도 문자 이용한 의사표현의 기본 전제
2) 익명표현의 자유
3) 광고물 : 사상 지식 정보 등을 불특정다수인에게 전파
4) 음란표현
- 21조 4항
: 언론출판의 자유에 대한 제한의 요건 명시 규정. 표현의 자유 보호영역 한계 설정은 X
→ 모욕적 표현 : 언론출판의 보호영역은 O but 37조 2항에 의해 제한 가능
- 방송사업 허가제 : 사전허가제 X(합헌)
: 정보유통 통로의 유한성, 사회적 영향력 등 방송매체 특성 감안
- 저속간행물 발간 출판사 등록취소가능 규정
: ‘저속’의 개념 불명확 → 명확성 원칙 위배 / 성인의 알 권리 침해
- 인터넷 언론사 인력 규정
: 침해최소성 위배로 과잉금지원칙 위반(사전허가금지 원칙 위반 아님)
- 언론이 사망한 사람의 인격권 침해
: 명문의 규정으로 구제절차. 유적이 구제절차 수행
13. 결사의 자유
- 결사의 자유 내용
- 공동의 목적 가진 다수인이 자발적으로 계속적인 단체 조직 자유
- 단체결성, 단체존속, 단체활동, 결사에의 가입 잔류, 단체 탈퇴, 가입하지 않을 자유 포함
- 법이 정한 특수한 단체의 조직활동은 결사 X
- 법인 등 결사체도 결사의 자유 주체 O
: 축협 등 공법인 사법인 특성 겸유 → 사법인 인격 있는 한 결사의 자유 주체 O
- 선거운동의 자유 : 언론출판 집회결사의 자유에 의해 보호
- 결사 : 사회공동체의 기본적 조직 원리
- 결사에 대한 허가제 : 절대적 금지
- 허가제 : 행정권이 주체로 예방적 조치로서 심사, 원칙적 금지를 해제하는 것
- 노동조합 설립신고서 반려 제도 : 결사에 대한 허가제 X(허가와 다름)
- 안마사 안마사회 의무가입 : 소극적 결사의 자유 제한 but 결사의 자유 침해 X
14. 알 권리
- 알 권리는 표현의 자유와 표리일체 관계
- 성격 : 자유권 + 청구권 + 생활권
- 정보수령권 + 정보수집권 / 정보공개청구권
- 국가권력 간섭 없이 원하는 정보 수집하는 자유권적 성질
- 공공기관이 보유하고 있는 정보 공개 요구할 수 있는 청구권적 성질(정보공개청구권 등)
- 알 권리에 대한 명문의 헌법 규정은 X
- 헌법 21조에 의해 직접 보장(헌재 입장)
- 인권에 관한 세계선언 19조도 명시적으로 보장
- 알 권리의 보호대상
- 적어도 이미 생성되어 존재하는 정보원을 대상으로 함
- 현존하는 정보원에 대한 접근 넘어 적극적으로 새로운 정보 생성 구하는 것은 X
- 알 권리는 모든 정보원으로부터 일반적 정보 수집 처리 할 수 있는 권리
- 일반적 : 신문 잡지 방송 등 불특정 다수에게 개방될 수 있는 것
- 정보 : 양심 사상 의견 지식 등의 형성에 관련이 있는 일체의 자료
- 알 권리에서 파생되는 정부의 공개의무
: 국민의 특정정보에 대한 공개청구가 있는 경우에 비로소 존재
- 전자적 형태로 보유 관리하지 않는 정보에 대해 청구인이 전자적 형태로 공개하여 줄 것을 요청
→ (업무수행 현저 지장 or 정보 성질 훼손 우려 없는 한) 전자적 형태로 변환하여 공개 가능
- 공공기관이 보유한 개인정보 공개 시 타인의 사생활 비밀이나 자유 침해 우려 있는 경우
: 비공개 가능.청구인의 정보공개청구권 침해 X
- 정보공개의 청구방법 : 정보공개 청구서 제출하거나 말로써도 청구 가능
- 구속적부심사건 피의자의 변호인에게 고소장과 피의자신문조서에 대한 열람 등사 거부한 경찰서장의 정보비공개 결정 : 변호인의 알 권리 침해
- 확정된 형사소송기록 열람 복사 : 원칙적으로 정당한 이익이 있는 국민에게 인정되는 것.
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